EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS

        En esta entrada vamos a hacer un repaso de los aspectos más importantes de la excedencia que regula el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y a la que el trabajador puede acogerse para atender a cada uno de sus hijos.

¿Dónde la vamos a encontrar regulada?

En términos generales en el artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores pero, y como siempre, recomiendo echar un vistazo a lo regulado sobre este tema en el convenio colectivo de aplicación en vuestro sector.

¿En qué casos podemos solicitar esta excedencia?

Para el cuidado de un hijo menor de tres años, bien lo sea por naturaleza, adopción o acogimiento.

¿Quién puede disfrutarlo?

El Estatuto nos dice que es un derecho individual que lo puede disfrutar tanto la madre como el padre.

Que dudas se nos podrían generar en este aspecto:

¿Supongamos que cada uno en su empresa (siendo distintas), lo pide a la vez?

Perfecto, no hay inconveniente. Porque cuando uno lo pide no tiene que justificar si el otro lo ha pedido o dejado de pedir. Como veis es un derecho individual.

¿Y si lo pide el padre y la madre no trabaja?

Otro tanto de lo mismo, lo puede solicitar perfectamente.

¿Y si los dos trabajan en la misma empresa y lo piden a la vez?

Este es el único caso que puede ser algo más problemático, pues el Estatuto contempla que en este caso el empresario podría limitar el ejercicio de este derecho de forma simultánea  por, y resalto esta condición con mayúsculas, POR RAZONES JUSTIFICADAS DE FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA.

¿Cuáles son los requisitos para poderla solicitar?

Ø  Sólo uno, tener un hijo menor de tres años (por naturaleza, adopción o acogimiento).

Ø  ¿Os acordáis que en la excedencia voluntaria se exigía una antigüedad?, pues bien, en esta excedencia no se requiere antigüedad alguna.

Ø  Se puede solicitar con cualquier tipo de contrato, indefinido o parcial. Así como con cualquier jornada, completa o parcial.

Duración

Ø  Se puede pedir hasta que tu hijo cumpla los tres años, por tanto, la duración máxima de esta excedencia es de tres años.

Ø  Sin embargo, no se establece duración mínima. Eso significa que la podríamos pedir sólo por, por ejemplo, seis meses.

Ø  Incluso se puede pedir de forma fraccionada, es decir, por intervalos de tiempo y ello siempre que no superemos el límite máximo de los tres años.

Ø  Lo que hay que tener claro es que los tres años de máximo empiezan a contar desde el nacimiento del hijo (por naturaleza) o desde la resolución judicial o administrativa (acogimiento o adopción), y no a contar desde que la solicitamos.

Por tanto, si mi hijo tiene dos años, sólo podré pedir como máximo un año de excedencia.

Ø  Y este último ejemplo lo enlazo con una idea importante y es que no existe una obligación de pedir la excedencia de manera continua, por ejemplo, al descanso por maternidad. Es decir, y siento ser pesada pero es una idea fundamental que da lugar a muchas dudas, que durante esos tres años puedo pedir la excedencia en CUALQUIER MOMENTO.

Ø  Se puede pedir una prórroga (o más), es decir, que un trabajador puede pedir inicialmente seis meses de excedencia pero luego pensárselo mejor y decidir alargar la excedencia hasta el año, por ejemplo.

¿Qué efectos tiene el encontrarse en situación de excedencia?

Ø  El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia computa a efectos de antigüedad.  Y aquí es importante destacar dos temas:

1.- La antigüedad a efectos de concepto salarial. Pongamos un ejemplo: una trabajadora que es contratada el 1 de enero de 2005, y el 1 de enero de 2009 se coge un año de excedencia. Conforme a su convenio la antigüedad se devenga por quinquenios.  Por tanto y dado que la excedencia si cuenta a efectos de antigüedad, cuando se cumpla el quinquenio cobrará por antigüedad.

2.- La antigüedad a efectos de calcular un despido improcedente: Y aquí es donde tenemos el problema porque jugamos con dos conceptos distintos:

- La antigüedad que el artículo 46 del Estatuto nos dice que se respeta cuando se disfruta una excedencia por cuidado de hijos.

- Los años de servicio: Concepto que se ha de utilizar para calcular la indemnización por despido conforme al Estatuto de los Trabajadores.

El problema es que existen dos corrientes jurisprudenciales:

-          La que sostiene que ambos han de considerarse lo mismo y que por tanto, se cuenta el tiempo de excedencia para calcular la indemnización por despido improcedente

-          La que sostiene que son dos cosas diferentes y por tanto, no ha de tomarse en cuenta ese tiempo.

No hay una solución clara en este aspecto, aunque a mi juicio la primera de las corrientes  jurisprudenciales es la correcta porque si no en cierto modo de desprotege la finalidad última de la excedencia por guarda legal ( conciliar la vida familiar y laboral), pero como en todo cada parte tirará para aquello que más le convenga.

Ø  Un vez que el trabajador comience el periodo de excedencia el empresario dará de baja al trabajador y dejará de cotizar por él.

Ø  Durante los tres años de la excedencia (ojo, de duración de la excedencia no de edad del hijo), se considerará que existe una cotización efectiva  para causar derecho a las prestaciones de maternidad, paternidad, jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

Ø  De cara al desempleo:

ü  Durante el periodo de excedencia no se puede pedir el paro, ya que causar baja por excedencia no es una situación legal de desempleo. Y aquí hago una matización basada en la experiencia, el apaño típico entre empresario y trabajador de “pido la reincorporación, me la denegais” durante el primer año no es válido porque si vais con esto al paro os van a decir que no, ya que durante el primer año el trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo en todo caso.

ü  EL periodo de excedencia no se computa como ocupación cotizada, es decir, que no cuenta para luego pedir el desempleo ese tiempo en excedencia.

ü  Sin embargo, eso no dificulta para después pedir el paro. Supongamos que el trabajador se reincorpora y después la empresa lo despide por causas objetivas, pues el trabajador podría pedir el paro y para calcular el tiempo al que tiene derecho se calculan los  seis últimos años anteriores a la situación de desempleo, retrotrayendo el tiempo equivalente a la excedencia, es decir, se hace un paréntesis durante el tiempo de la excedencia.

Ø  El tiempo que el trabajador está de excedencia no devenga vacaciones. Pongamos un ejemplo: Si un trabajador durante un año está tres meses de excedencia y nueve trabajando, las vacaciones que le corresponden serán en relación al tiempo trabajado pero no al periodo de disfrute de la excedencia.

Ø  Durante todo el tiempo que dura la excedencia el trabajador tendrá derecho a asistir a todos los cursos de formación profesional que se impartan en su empresa, siendo avisado por el empresario de la convocatoria de los mismos.

Ø  La situación de excedencia de un trabajador no impide que se pueda prestar servicios en otra empresa distinta que por su ubicación, horarios o jornada le pueda venir mejor. El único inconveniente es que pudiese existir una competencia desleal en relación a la anterior empresa.

¿Qué ocurre si el trabajador tiene un contrato temporal y estando en excedencia se le acaba el contrato?

Que la empresa puede darle de baja sin ningún problema ya que si no el trabajador se encontraría en la situación que se deriva de una relación indefinida.

Si estando disfrutando una excedencia por un primer hijo se tiene uno segundo, ¿se prorroga la excedencia o se pide una nueva?

En este caso, se pide una nueva excedencia por el nuevo hijo y desaparece la anterior. Por tanto, comienza a correr todo (el tiempo, derechos, etc.), de nuevo.

Reingreso

Ø  El primer año de excedencia, (recordad que es desde que la pide el trabajador no desde el nacimiento del hijo), el trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Ø  Los otros dos años el trabajador tiene derecho al reingreso en la empresa en un puesto de trabajo del mismo grupo profesional.

Ø  No existe plazo de preaviso para la reincorporación.

Ø  Cuando se deniega el reingreso tras disfrutar de una excedencia hay que demandar a la empresa en los veinte días siguientes a la denegación del reingreso. Acordaros que este despido no será improcedente si no  nulo porque se vulnera un derecho fundamental. Pero hay que tener claro que el despido guarde relación con la excedencia y por tanto, que no pueda declarar su procedencia por motivos no relacionados con la misma.

Ø  Si el trabajador solicita la reincorporación antes de terminar el tiempo de excedencia que un principio había solicitado, la empresa tiene la obligación de aceptar el reingreso.

UN CONSEJILLO

   Un último consejo, basado en la experiencia del día a día, en más de una ocasión me he encontrado con trabajadoras que en su día pidieron la excedencia por guarda legal y la asesoría no lo comunicó correctamente a la seguridad social, y al pedir alguna prestación se han visto perjudicada por ello. Por eso, os aconsejo que pidáis una vida laboral y comprobéis que la excedencia se comunicó correctamente en su día para no veros perjudicados en el futuro.